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#Soko21: Heiter bis wolkig: Mandatsgeheimnisse in der Cloud

4.     Spezifische Anforderungen nach § 43e BRAO

a)    Auswahl von Dienstleistern

§ 43e BRAO stellt konkrete Anforderungen an die Verarbeitung von berufsgeheimnisgeschützten Informationen von Rechtsanwälten auf.1 Zunächst sieht § 43e Abs. 2 BRAO – anders als § 203 StGB – ein Sorgfaltsgebot für die Auswahl von Dienstleistern vor.2 Eine Offenbarung soll demnach nicht gegenüber jedem Dienstleister zulässig sein, vielmehr soll der Rechtsanwalt seine Dienstleister entsprechend ihrer Zuverlässigkeit auswählen.3 Sind Tatsachen bekannt oder erkennbar, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Dienstleisters begründen, darf der Dienstleister nicht beauftragt werden.4 Anders als § 203 StGB knüpft § 43e BRAO nicht an die Person an, der gegenüber die Offenbarung erfolgt, sondern nach § 43e Abs. 1 S. 2 BRAO an die „Person oder Stelle“, die von dem Rechtsanwalt beauftragt wird. Betraut ein Rechtsanwalt also ein Unternehmen mit der Erbringung einer Dienstleistung, genügt die sorgfältige Auswahl des beauftragten Unternehmens – eine Sorgfaltskontrolle jedes Mitarbeiters ist nicht erforderlich.5

Werden im Nachhinein solche Tatsachen bekannt, die Zweifel an der Zuverlässigkeit begründen, muss der Rechtsanwalt „die Zusammenarbeit“ nach S. 2 unverzüglich beenden. Hieraus ergibt sich, dass der Vertrag zwischen Rechtsanwalt und Dienstleister für solche Fälle ein außerordentliches Kündigungsrecht vorsehen sollte.6 Rechtlich zwingend ist dies allerdings nicht, da sich ein solches auch nach § 314 Abs. 1 BGB herleiten ließe. Um Auslegungsschwierigkeiten – insbesondere hinsichtlich der Entbehrlichkeit einer Abmahnung nach § 314 Abs. 2 BGB – zu vermeiden, bietet sich eine vertragliche Festlegung der Notwendigkeit einer Kündigung nach § 43e Abs. 2 S. 2 BRAO jedoch an.

b)    Vertragsgestaltung

§ 43e Abs. 3 BRAO konkretisiert sodann die Anforderungen an die Verträge zwischen Rechtsanwälten und Dienstleistern.7 Diese müssen demnach – in Textform – folgende Inhalte aufweisen:

  1. Verpflichtung zur Verschwiegenheit mit Belehrung über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung (§ 43e Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BRAO)
  2. Ausdrückliche Verpflichtung des Dienstleisters, sich nur insoweit Kenntnis von fremden Geheimnissen zu verschaffen, als dies zur Vertragserfüllung erforderlich ist (§ 43e Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BRAO)
  3. Festlegung, ob der Dienstleister Unterauftragnehmer beschäftigen darf (§ 43e Abs. 3 S. 2 Nr. 3 1. Hs. BRAO)
  4. Verpflichtung des Dienstleisters, Unterauftragnehmer in Textform zur Verschwiegenheit zu verpflichten (§ 43e Abs. 3 S. 2 Nr. 3 2. Hs. BRAO)

Nach § 43e Abs. 7 S. 2 BRAO gelten die Vorgaben aus Abs. 3 S. 2 nicht, wenn der Dienstleister seinerseits gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Dies dürfte in der Praxis hauptsächlich kanzleiinterne Dienstleistungen betreffen, bspw. in Großkanzleien, deren internationale Niederlassungen als eigenständige Gesellschaften strukturiert sind. In der Folge sind bei solchen kanzleiinternen Dienstleistungen zwar ebenfalls Verträge in Textform erforderlich (§ 43e Abs. 3 S. 1 BRAO). Diese müssen aber dem Wortlaut von § 43e Abs. 7 S. 2 i.V.m. Abs. 3 S. 2 nach weder eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit, noch eine Belehrung über die Strafbarkeit, eine Beschränkung auf die für die Erbringung der Dienstleistung notwendigen Zugriffe oder Regelungen zu Unterauftragnehmern enthalten. Eine einfache Festlegung des Umfangs der Dienstleistungen in Textform genügt also in diesem Fall.

Offen bleibt jedoch bislang, welchen Inhalts die Verpflichtung von Dienstleistern hinsichtlich ihrer Unterauftragnehmer sein soll. Dem Wortlaut des § 43e Abs. 3 Nr. 3 2. Hs. BRAO genügt eine Verpflichtung des Dienstleisters, wiederum seine Unterauftragnehmer zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Einer Belehrung über die Strafbarkeit, eine Verpflichtung zur Beschränkung der Kenntnisnahme auf das Erforderliche oder Regelungen zu weiteren Unterauftragnehmern bedarf es im Verhältnis zwischen Dienstleister und Unterauftragnehmern dem Wortlaut nach nicht.

c)    Einwilligungsvorbehalt

Eine weitere Einschränkung enthält § 43e Abs. 5 BRAO, der bei Inanspruchnahme von Dienstleistungen, die unmittelbar einem einzelnen Mandat dienen, die Einholung der Einwilligung des Mandanten erfordert. Ausweislich der Gesetzesbegründung sind damit im speziellen die Beauftragung eines Sachverständigen, eines Detektivs oder eines Übersetzers gemeint.8 Teilweise wird jedoch vertreten, dass der Anwendungsbereich dieser Vorschrift sehr viel weiter sei und sich daher beispielsweise auch Abrechnungsleistungen umfasse, da auch eine Abrechnung Informationen das konkrete Mandant betreffend enthalte.9 Allerdings spricht schon der Wortlaut „Dienstleistungen, die unmittelbar einem einzelnen Mandat dienen“ gegen diese Auslegung. Gemeint sind vielmehr solche Dienstleistungen, die gerade nur einem einzelnen Mandat dienen, also für ein einzelnes Mandat beauftragt worden sind. Maßgebliches Kriterium ist zudem, ob für die jeweilige in Anspruch genommene Dienstleistung „ein besonderer Bedarf im einzelnen Mandat besteht“, was bei einem bloßen Abrechnungsservice wohl regelmäßig zu verneinen ist.10 Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, der die Inanspruchnahme externer Dienstleister durch Berufsgeheimnisträger gerade privilegieren wollte, um damit mehr Rechtsklarheit zu schaffen. Außerdem spricht der systematische Aufbau des § 43e BRAO gegen ein zu weites Verständnis des § 43e Abs. 5 BRAO, da das Einwilligungserfordernis des § 43e Abs. 5 BRAO ansonsten zum Regelfall erstarken und der in § 43e Abs. 1 BRAO aufgestellte Grundsatz in sein Gegenteil verkehrt werden würde.

Somit umfasst § 43e Abs. 5 BRAO nur solche Dienstleistungen, die der Rechtsanwalt gerade nicht für mehrere Mandanten verwendet, sondern die spezifisch für ein konkretes Mandat beschafft werden sollen, wie etwa ein bestimmter Datenraum für eine M&A-Transaktion oder eine Projektmanagement-Software für ein spezifisches Großmandat. Leistungen, die der Rechtsanwalt regelmäßig für alle oder jedenfalls mehrere Mandate verwendet, fallen demgegenüber unter § 43e Abs. 1 BRAO.11 Allerdings kann die Einwilligungen auch konkludent erfolgen,12 wenngleich schon aus Beweiszwecken eine schriftliche oder elektronische Einholung der Einwilligung anzuraten ist.

  1. Vgl. hierzu Gasteyer/Säljemar, NJW 2020, 1768 (1769). [↑]
  2. Allgemein zur Auswahl und Kontrolle der Dienstleister durch Berufsgeheimnisträger Grosskopf/Momsen, CCZ 2018, 98 (100 f.). [↑]
  3. Kritisch dazu Lange, ZAP 2017, 1097 (1098). [↑]
  4. BT-Drucks. 18/11936, S. 34. [↑]
  5. a.A. El-Auwad, AnwBl Online 2018, 29. [↑]
  6. So auch Kraus, PinG 2018, 16 (19). [↑]
  7. Siehe dazu Härting, NJW 2019, 1423 (1424 f.). [↑]
  8. BT-Drucks. 18/11936, S. 36. [↑]
  9. So Hoeren, ZD 2017, 501 (501). [↑]
  10. BT-Drucks. 18/11936 S. 36. [↑]
  11. Zu weiteren Abgrenzungsfragen Kraus, PinG 2018, 16 (18). [↑]
  12. Träger, in: Feuerich/Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung: BRAO, 10. Aufl. 2020, BRAO § 43a Rn. 25. [↑]
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, Telemedicus v. 16.07.2021, https://tlmd.in/-9526

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